اما در بحث از مبنای عقلی قاعده نفی عسر و حرج، بحث از عسر و حرجی که از طاقت بشر بیرون باشد، مطرح نیست و قاعده منصرف از حرجی است‌که موجب اختلال در نظام زندگی انسان شود و منظور از عسر و حرج در این قاعده، عسر و حرجی است که در محدوده طاقت بشر است؛ ولی تحمل آن سخت است و موجب قرار گرفتن مکلف در تنگنا و مضیقه می شود. بدین ترتیب آیا عقل، تکلیف دارای عسر و حرجی را که تحمل آن سخت و سنگین است، قبیح می‌داند یا خیر؟

علاوه بر این در اثبات عقلی بودن قاعده نفی عسر و حرج، به قاعده لطف اشاره شده است و گفته شده که قاعده لاحرج در مقام لطف و امتنان بر امت وارد شده است و نفی چیزی که جعلش ممکن نیست، دارای امتنان نیست^[۳۵] و تکلیف به آن چه که موجب مشقت تحمل ناپذیر است، با لطف و رحمت خداوند ناسازگار است؛ ‌بنابرین‏ بر نفی حکم مشقت بار دلالت دارد.

پس با توجه به آن چه آورده شد، « وظیفه هدایت قانون گذار ایجاب می‌کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل انسان را در زمره احکام نیاورد؛ بلکه به شدت و سختگیری هم نپردازد ».^[۳۶]

البته ‌در مورد استناد به قاعده لطف، جهت اثبات قاعده لاحرج ایرادی هم وارد شده است که عدم انجام تکالیف سخت و مشکل توسط بعضی از مکلفان باعث نمی ‌شود که خداوند حکم را جعل نکند؛ زیرا عصیان مکلفان، به دلیل نقص خودشان است نه نقص حکم و قانون. تکلیف حرجی، هیچ منافاتی با لطف ندارد، چرا که برخی با انجام همین تکالیف سخت و مشکل به اجر و قرب بیشتری می‌رسند یا بعضی مردم برخی از کارهای سخت را به سبب منافع دنیوی‌که به دنبال دارد، انجام می‌دهند؛ ‌بنابرین‏ این که گفته می شود تکلیف موجب عسر و حرج، برخلاف طریقه و سیره عقلاست، پذیرفته نیست.^[۳۷]

مبحث دوم: سابقه حقوقی

بر اساس ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی که در سال ۱۳۱۳ به تصویب رسیده است « مرد می‌تواند هر‌ وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد » .

این قاعده مبتنی بر فقه اسلامی است.^[۳۸] در نتیجه ماده مذبور مرد را مخیر نموده بود که هر زمانی که اراده نماید زن خود را طلاق دهد و برای انجام آن هیچ محدودیتی نداشت؛ تا این که قانون حمایت خانواده به تصویب رسید.

در ایران قبل از تصویب قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ به دلیل سست شدن مبانی اخلاقی و مذهبی از مقررات طلاق سوء استفاده می شد و آمار طلاق رو به افزایش بود؛ از این رو قانون گذار درصدد محدود کردن اختیار مرد در این زمینه برآمد.^[۳۹]

گفتار اول: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ مشتمل بر ۲۳ ماده و یک تبصره بود. ماده ۸ قانون مذبور، اختیار مرد را از جهت شکلی تعدیل نمود؛ چرا که شوهر را موظف می کرد که برای طلاق دادن زن از دادگاه، گواهی عدم امکان سازش، مطالبه نماید و در تقاضای خود موجبات این درخواست را قید کند و به دادگاه ها اختیار داده شد که فقط در موارد خاصی به درخواست زن یا شوهر یا با توافق آنان، گواهی عدم امکان سازش برای طلاق صادر کنند.

ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده چنین مقرر داشت:

« علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی در موارد زیر نیز، زن یا شوهر بر حسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش کند ». پیش از تصویب قانون حمایت خانواده، مرد در طلاق دادن زن خود آزادی کامل داشت. با تصویب قانون حمایت خانواده این مسأله مورد سؤال بود که آیا مرد حق دارد هر زمان که بخواهد از دادگاه گواهی عدم امکان سازش تقاضا کند یا مرد نیز مانند زن فقط در موارد خاص می‌تواند درخواست گواهی کند؟ آیا ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نسخ ضمنی شده است؟

جمعی اعتقاد داشتند که ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نسخ ضمنی شده است؛ زیرا ماده ۸ قانون حمایت خانواده که بیان می‌دارد: « در تقاضای گواهی باید علل آن به طور موجه قید شود » و همچنین ماده ۱۱ که بر اساس آن مواردی که زن و شوهر می‌توانند از دادگاه گواهی عدم امکان سازش مطالبه نمایند، محدود شده است گواه آن است که اگر مرد می‌توانست به میل خود، زن را هر زمان که بخواهد طلاق دهد، معقول نبود که قانون گذار، چنین حکمی درباره او انشا کند و زن و شوهر را یکسان موضوع ماده ۱۱ قرار دهد.^[۴۰]

گروه دیگر معتقدند که ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نسخ ضمنی نشده است.

۱- مفاد مواد ۱۱ و ۱۷ قانون حمایت خانواده این نظر را تأیید می‌کند زیرا در ماده ۱۱ چنین آمده است:

« علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی، در موارد زیر نیز زن یا شوهر بر حسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید » و طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد، زن خود را طلاق دهد؛ ‌بنابرین‏، ادعای این که موارد رجوع به دادگاه توسط مرد، محدود به موارد خاص است ادعایی است بدون دلیل. همچنین انشاء ماده ۱۷ به‌گونه ای است که اختیار مرد در طلاق را به خوبی می رساند.^[۴۱] در این ماده، صحبت از وکالت دادن مرد به زن در امر طلاق، شده است؛ ‌بنابرین‏ طلاق در اختیار مرد است که توانسته زن را در طلاق دادن، وکیل قرار دهد.

۲- « اعتقاد به نسخ ضمنی ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، نظم بین قواعد موجود در آن را به هم می زند. به عنوان مثال: در قانون مدنی چون مرد می‌تواند هر گاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد جنون زن بعد از عقد به مرد حق فسخ نمی دهد، در حالی که جنون شوهر، به زن این حق را می‌دهد که نکاح را فسخ کند. حال اگر مواردی که مرد می‌تواند همسر خود را طلاق دهد، محدود به موارد خاصی شود؛‌آیا عادلانه است بین زن و شوهر در موارد جنون همسر تفاوت باشد »؟^[۴۲]

در مجموع می توان اظهار نمود پیش از تصویب قانون حمایت خانواده در سال ۱۳۵۳ نظر دوم (عدم نسخ ماده ۱۱۳۳ ) از لحاظ حقوقی برتری داشت و‌گرایش های اجتماعی مربوط به تأمین تساوی زن و شوهر، حمایت های قضایی از دیدگاه اول را به وجود آورد.^[۴۳]

گفتار دوم: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ مشتمل بر ۲۸ ماده و ۱۰ تبصره است که در ۱۵ بهمن به تصویب رسید. این قانون پاره ای از ابهامات و اشکالات قانون پیشین را در زمینه طلاق از بین برد؛ لیکن موجبات طلاق را افزایش داد.^[۴۴]

با تصویب این قانون، قید علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی که در ماده ۱۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶، آمده بود، از ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، حذف گردید و اختیار شوهر در طلاق دادن زن، محدود شد.^[۴۵] همچنین موجبات طلاق در این قانون، گسترش بیشتری یافته بود؛ در حالی که ماده ۱۱ قانون پیشین پنج مورد برای طلاق ذکر کرده بود که با پنج مورد دیگری که در قانون مدنی پیش‌بینی شده بود موجبات طلاق به ده مورد می رسید. موجبات طلاق در ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ به چهارده مورد افزایش یافت.^[۴۶]

نتیجه این که قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ به بحث و اختلاف راجع به نسخ ضمنی ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی پایان داد؛ ‌بنابرین‏ ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، طبق قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، منسوخ تلقی می‌شد. همچنین طلاق، در قانون ۱۳۵۳ گسترش قابل ملاحظه ای پیدا کرده بود و این امر با هدف حمایت از خانواده و تثبیت آن سازگار نبود.^[۴۷]

گفتار سوم: لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸